食品生產經(jīng)營活動只要涉及過期食品的行為，都是被相關法律所嚴格禁止。但由于食品生產經(jīng)營主體多樣、商業(yè)行為具體而復雜，以抽象的法律條文進行規(guī)制的過程中難免會產生執(zhí)法難題。

　　以場所來界定行為

　　與食品保質期有關的義務性規(guī)定，食品安全法主要體現(xiàn)在三大類。第一類是禁止性義務，第三十四條：“禁止生產經(jīng)營下列食品、食品添加劑、食品相關產品（三）用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑；（十）標注虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑”。第二類是巡查清理義務，第五十四條：“食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品”。最后一類是針對進貨查驗記錄以及銷售時的標注規(guī)定，散見于第五十條、五十三、六十八條、七十一條等。目前爭議主要發(fā)生在前兩類，爭議焦點是在執(zhí)法中對經(jīng)營過期食品違法行為的既遂形態(tài)如何認定。

　　正因為食品安全法在第五十四條中設定了食品經(jīng)營者清理變質或者超過保質期食品的義務，所以在實踐中才使得上述違法行為與場所相關。對此，各級各地食品藥品監(jiān)管部門先后頒布了若干執(zhí)法應用解釋，以場所來界定行為，其中差異也很大。

　　對場所范圍把握最苛刻的當屬北京市食品藥品監(jiān)管局，認為在就餐區(qū)等向消費者開放的區(qū)域發(fā)現(xiàn)（無論開封與否）都應定性為經(jīng)營過期食品，而在操作間等未向消費者開放的區(qū)域發(fā)現(xiàn)的應定性為未及時清理。原國家食品藥品監(jiān)管局對場所范圍把握最寬泛，使用了“食品處理區(qū)”的概念，認為只要是進入此區(qū)域的均屬經(jīng)營過期食品。按定義，食品處理區(qū)系指食品的粗加工、切配、烹飪和備餐場所、專間、食品庫房、餐用具清洗消毒和保潔場所等區(qū)域，看來只有辦公室與非食品庫房等排除在此區(qū)域之外。較之兩極，上海市食品藥品監(jiān)管局則比較折中，認為在廚房、冷菜間等生產加工經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)的才按經(jīng)營過期食品處理。

　　目前執(zhí)法部門普遍認為，在不同的場所發(fā)現(xiàn)過期食品決定行為定性。簡單地說，直接與消費者連通的經(jīng)營場所發(fā)現(xiàn)的是非法經(jīng)營過期食品，而在非直接與消費者連通的經(jīng)營場所內，屬未及時清理過期食品，當然兩者的法律責任相去甚遠。筆者用“與消費者連通的經(jīng)營場所”并不是指空間位置的遠近，而是重在比較距消費者之間服務關系的遠近。比如，在廚房、冷菜間加工制作食品直接指向用餐者，其“直接連通度”明顯大于庫房；若按北京市食品藥品監(jiān)管局的觀點，僅有就餐區(qū)這樣的開放式區(qū)域才有連通關系，其他區(qū)域根本沒有“連通度”。

　　銷售環(huán)節(jié)VS餐飲環(huán)節(jié)

　　執(zhí)法部門在針對食品銷售環(huán)節(jié)的執(zhí)法過程中，若發(fā)現(xiàn)銷售場所或柜臺、貨架所陳列的食品有過期按經(jīng)營過期食品處理，而在倉庫發(fā)現(xiàn)的則按未清理來處理，一般不會遇到太大的異議。但在處理餐飲服務環(huán)節(jié)時往往出現(xiàn)很激烈的爭議，事實上，對經(jīng)營過期食品的不同觀點不僅來自行政相對人，另一方面還來自于執(zhí)法部門，上述三個寬嚴不同的執(zhí)法應用解釋，恰恰說明了食品執(zhí)法部門對具體執(zhí)法中對該行為認定差異相當大。導致的結果，一是在實際操作中難以精準適用法條，同案不同罰，二是執(zhí)法人員按解釋適用法條之后，行政處罰決定在接受司法審查時被否定。

　　究其原因，還是要回到經(jīng)營業(yè)態(tài)上來分析。食品安全法雖然將食品銷售與餐飲服務歸于同一個類別稱為食品經(jīng)營，但不可否認，無論是傳統(tǒng)的分段管理模式還是業(yè)態(tài)本身，兩者還是存在著區(qū)別。

　　在食品銷售環(huán)節(jié)，筆者認為只要非法食品進入了銷售領域，行為人主觀上已經(jīng)將該食品作為商品交易的標的物讓交易對方選擇，這時執(zhí)法人員就能夠認定違法行為既遂，至于交易量是零還是達成了多少的額度，則屬于違法行為導致的結果，只與違法所得相關而不能否定銷售行為。這里只討論了單純食品銷售，在一張經(jīng)營許可證項下有兩種業(yè)態(tài)的，仍需具體認定。

　　餐飲環(huán)節(jié)的行為構成較銷售要復雜?，F(xiàn)行食品安全法實施條例給餐飲服務的定義是“通過即時制作加工、商業(yè)銷售和服務性勞動等，向消費者提供食品和消費場所及設施的服務活動。”比銷售多出了制作加工。絕大多情況下，餐飲環(huán)節(jié)中涉及過期食品的現(xiàn)象是將過期食品作為原料用于加工過程，比如在廚房發(fā)現(xiàn)一瓶開啟的過期辣椒醬，經(jīng)調查已經(jīng)使用。當前的執(zhí)法疑難點有兩個，其一是能不能適用第一百二十四條第（二）項：“用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品、食品添加劑，或者經(jīng)營上述食品、食品添加劑”予以處罰，關于“生產”是否只限定食品生產者而排除從事制作加工的餐飲服務提供者，現(xiàn)在觀點各異，并無權威解釋；其二，拋開法律適用不談，如果其他佐證不能證明這瓶開啟的過期辣椒醬已被使用或者這瓶過期辣椒醬尚未開啟，又如何認定，若按前面的執(zhí)法應用解釋，能直接推定為使用嗎？若不是使用過期食品（原料），應歸于經(jīng)營還是貯存行為？可見難題主要是出在餐飲環(huán)節(jié)。

　　貯存行為VS清理行為

　　看似簡單的過期食品違法行為，處理時卻要考慮不同的擺放場所，還要考慮不同的業(yè)態(tài)，并且國家與省級各部門之間的執(zhí)法應用解釋差異又很大，再加之法律條款對餐飲服務環(huán)節(jié)的不甚明確，執(zhí)法困境由此而產生。

　　有觀點認為，在餐飲服務環(huán)節(jié)，凡沒有證據(jù)證明經(jīng)營（或使用）過期食品違法，應當屬于未及時清理。其理由是食品安全法第五十四條第一款規(guī)定：“食品經(jīng)營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品，定期檢查庫存食品，及時清理變質或者超過保質期的食品?！睂呢熑螚l款是第一百三十二條：“違反本法規(guī)定，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理等部門按照各自職責分工責令改正，給予警告；拒不改正的，責令停產停業(yè)，并處一萬元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證?！?/p>

　　雖然在技術層面，多數(shù)規(guī)范確實把清理過期食品歸于食品貯存項下，如食品經(jīng)營過程衛(wèi)生規(guī)范、《餐飲服務食品安全操作規(guī)范》，只有《食品生產通用衛(wèi)生規(guī)范》除外。但是筆者認為，作為立法沒有明確地將第一百三十二條與第五十四條完全對應，故在法律適用上不宜將未按規(guī)定清理庫存食品簡單地歸入“違反本法規(guī)定，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸”當中。從另一角度來看，基于超保質期食品的風險程度，未按要求進行食品貯存、運輸和裝卸這三個違法點是否包含了未清理過期食品的嚴重行為，這一點在實踐中應當存疑。換言之，由于第五十四條總體針對輕違法行為，可以也必須對未清理過期食品的違法行為設置重于第五十四條的處罰，其解決途徑是通過行政立法來解決。

　　立法對策展望

　　食品安全法的立法理念中有兩句話“預防為主、風險管理”，現(xiàn)行法律規(guī)定對食品進行的保質期管理正是源于此，同時，一切規(guī)制手段都應當與防控風險的目標與要求相匹配，這是需要牢牢把握的立法本意。

　　化解過期食品執(zhí)法困境的對策，存在于食品安全法實施條例，其修訂草案送審稿第四十九條設定了義務：“食品生產經(jīng)營者應當對超過保質期的、變質的、回收的食品、食品添加劑登記造冊，在有明確標識的場所單獨存放，及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄?！钡谝话倨呤艞l規(guī)定了罰則：“違反本條例第四十九條規(guī)定，食品生產經(jīng)營者沒有在明確標識的場所單獨存放超過保質期的、變質的或者回收的食品、食品添加劑，并登記造冊的，或者未及時予以銷毀或者采取其他無害化方式處理，并做好相關記錄的，依照食品安全法第一百二十四條第一款進行處理?！?/p>

　　值得注意的是，這條規(guī)定并不是對食品安全法第三十四條第（十）項經(jīng)營過期食品的擴大解釋，而只是行政法規(guī)采用了上位法的罰則。我們可以展望，食品安全法實施條例將填補法律缺漏，對于過期食品的執(zhí)法困境可以獲得依法解決的對策，而且全面囊括了生產、銷售、餐飲三大實質性環(huán)節(jié)。其意義對餐飲服務活動中即時制作加工的操作環(huán)節(jié)尤其重要，不必拘泥于場所，無須區(qū)別廚房還是庫房，更不必依據(jù)行政部門的解釋而作出執(zhí)法決定。